《当代法学》2024年第1期摘要

企业合规专题

行政机关推进合规管理的三种方式

陈瑞华，北京大学welcome欢迎光临威尼斯公司教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：相对于企业自主性合规而言,企业在行政机关推动下所实施的合规管理体系建设具有独特的制度优势。目前，行政机关推进企业合规管理的方式主要有行政合规指导、行政合规强制和行政合规激励等三种方式。其中，行政机关通过发布合规指引等方式为企业合规管理提供指导，已经得到普遍的推行，但还存在着缺乏针对性、缺少有效合规标准以及没有制度保障等方面的问题。行政合规强制制度在一些特定领域中得到初步适用，但还存在碎片化和分散化的问题，没有形成体系化的合规强制机制。行政合规激励机制尽管在证券、反垄断等监督领域得到建立，但适用案例较少，所包含的“以合规换取宽大处理”的制度特征并不明显。未来，根据“预防性监管”和“协商性监管”的理念，在法律中注入更多行政合规指导、强制和激励的制度因素，为行政机关推进企业合规管理提供更大授权和更大空间，这将是一项值得深入研究的重大法律课题。

关键词：事前合规；事中合规；事后合规；行政合规指导；行政合规强制；行政合规激励

涉案企业合规中的“交涉性辩护”

李奋飞，中国人民大学welcome欢迎光临威尼斯公司教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：作为“交涉性辩护”的新发展，合规交涉中的律师辩护在辩护目标、取证范围、交涉筹码等方面都具有一定的特殊性，并因此对辩护律师有效维护当事人合法权益的专业能力和业务水平提出了新要求。作为涉案企业或“企业家”聘请的辩护人，律师在涉案企业合规中至少可以发挥以下三个方面的作用：一是申请启动合规考察；二是协助展开合规整改；三是促使兑现合规激励。但是，由于“交涉性辩护”本身的先天不足，加上涉案企业合规改革中存在着合规考察程序启动上的裁量性、企业合规从宽处理责任人的争议性、企业合规从宽激励的不确定性等问题，使得合规交涉中的律师辩护能否取得“好结果”存在很大的不确定性。要保障涉案合规交涉取得更好的效果，尤其是从制度发展的角度而言，未来应从建立合规考察申请与答复机制、预先确定合规从宽幅度、健全合规证明责任与有效标准等几个方面进行制度完善。

关键词：涉案企业合规；交涉性辩护；辩护律师；合规顾问；合规整改

个人信息司法保护专题

个人信息司法保护的利益衡量

高志宏，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在我国《个人信息保护法》已经颁布实施的情况下，个人信息司法保护的利益衡量更显重要，主要体现为个人信息利益与社会公共利益和企业数据利益之间的冲突与平衡。从法律依据看，我国法律文本中解决个人信息利益与其他利益冲突的规定主要体现为“数据条款”和“公共利益条款”。从司法实践看，公共利益界定的模糊导致了其与个人信息利益的紧张关系，公共利益代表机制的多元加剧了其与个人信息利益之间的冲突，且呈现出“重追责轻管理”“重刑轻民”、救济机制不畅等特点。实现个人信息司法保护的利益平衡，在解释论层面需要强化处理个人信息基本原则、保护责任机制和侵权法律责任，在立法论层面需要进一步明确界定相关核心概念、创新个人信息保护模式、建立专门个人信息保护机构以及健全个人信息权益救济规则。

关键词：个人信息；数据权利；公共利益；司法衡量；个人信息保护法

“个人信息侵权”方案的反思及其重塑

宁园，武汉大学welcome欢迎光临威尼斯公司特聘副研究员，法学博士。

内容提要：以个人信息自决权为理论基础、抽象风险损害化为构建策略的“个人信息侵权”方案，在司法实践中暴露出冲击侵权责任制度、不当限制行为自由、诱发诉讼泛滥等缺陷，正当性存疑。个人信息权益并非个人信息自决权，而是以控制处理风险为目的的工具性权利，其与私法人格权构成屏障结构而非并列关系。侵害个人信息权益仅造成抽象风险的，个人信息权益本身即可为个人提供控制手段，将抽象风险视为损害的侵权责任方案扩张失度且无必要。侵害个人信息权益的损害赔偿责任，仍应以损害发生为前提。当非法处理活动被主行为吸收时，不成立“个人信息侵权”的竞合形态与替代形态，侵权责任依主行为认定。单独的非法处理活动符合侵权责任的违法性要件，归责原则为过错推定原则。

关键词：“个人信息侵权”；个人信息权益；抽象风险损害化；侵权责任

中国式现代化、共同富裕及其经济法理论解析

张守文，北京大学welcome欢迎光临威尼斯公司教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：实现共同富裕是中国式现代化的应有之义，也是一个长期、复杂的系统工程。经济法作为典型的“分配法”和“发展促进法”，尤其有助于保障和促进共同富裕目标的实现。基于“目标—手段”、“价值—规范”的分析框架，对于实现共同富裕所需解决的基本问题和基本矛盾，所需遵循的基本原理和基本价值，以及所需运用的基本手段等基本理论问题，可以从经济法理论的视角展开解析，由此有助于提炼共同富裕的相关基本理论。鉴于均衡分配和协调发展都是实现共同富裕的基本手段，应在制度规范层面加强两类手段的有机整合，并在此基础上提炼“均衡分配理论”和“协调发展理论”。厘清共同富裕的基本理论问题，有助于增进对共同富裕的系统理解，推进其相关制度建设和经济法治的完善，也有助于深化经济法学、社会法学和发展法学的理论研究。

关键词：共同富裕；经济法；目标与手段；价值与规范；分配与发展

因应人口老龄化社会的退休制度：从双阶强制结构迈向双向选择结构

王显勇，中国政法大学民商经济welcome欢迎光临威尼斯公司教授,博士生导师,法学博士。

内容提要：退休制度是由退休与养老金保障所组成的双层结构体系。历经一百三十多年的发展历程，退休制度从建立于年轻社会的退休养老金制度逐步转向因应人口老龄化社会的老龄养老金制度。退休养老金制度的理论框架是双阶强制理论，退休与养老金保障捆绑联动，退休方式是强制退休，养老金采用退休养老金。伴随着二十世纪后半期以来人口老龄化的发展趋势，因应老龄化社会的老龄养老金制度应运而生,其理论框架是双向选择理论，退休与养老金保障解绑分离，退休方式是自愿退休，养老金采用老龄养老金。我国退休制度正在从退休养老金制度迈向老龄养老金制度。劳动法应实行自愿退休制度，退休年龄属于劳动基准和劳动合同解除事由。老年人属于劳动法中的劳动者，劳动法应构建老年劳动者的特别法律规则。社会保险法应采用老龄养老金制度，退休不是养老金给付的法定要件。我国老龄养老金制度应实行弹性养老金，建立提前领取养老金期间的工资收入测试与养老金扣除规则。

关键词：老龄化社会；退休制度；自愿退休；退休养老金；老龄养老金

建构行刑衔接中的行政检察监督机制

刘艺，中国政法大学法治政府研究院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：我国传统行刑衔接机制存在涵盖范围狭窄、衔接方式单一、衔接信息平台无法满足“刑行”双向衔接功能需求等问题。受到宪法“分工合作”原则的限制，承担“行刑”衔接检察监督职能的刑事检察部门不能直接对行政违法行为进行检察监督。党的十八届四中全会决议提出建构行政违法检察监督机制的目的在于推动检察职能从刑事领域延伸到行政违法领域，推动我国行刑一体化机制的完善。但行政违法行为检察监督职能的内涵一直不明确，应将行刑衔接改革与行政违法行为检察监督职能结合起来，推动行政检察部门聚焦于“行刑衔接”的制度空间，克服现行“行刑衔接”机制的局限性，监督在刑事犯罪中发现的行政违法行为，借助行政检察职能全面修复行刑之间的制度漏洞。具体而言，行刑衔接中存在五种行政检察监督部模式，其监督重点事项也各有不同。

关键词：行刑衔接；行政违法行为；行政检察监督

体坛反腐背景下增设操纵竞技体育比赛罪研究

王刚，南京审计大学welcome欢迎光临威尼斯公司(纪检监察学院)教授，法学博士。

内容提要：党的十八大以来，我国确立了体育强国建设战略。竞技体育具有特殊的引领和示范功能，在体育强国建设中发挥着重要作用。我国体育强国建设面临诸多困境，操纵竞技体育比赛及与其相关的贿赂、赌博、洗钱等违法犯罪行为是制约体育强国建设的“毒瘤”，需要完善相应机制予以清除。《体育法》禁止操纵体育比赛行为并规定了附属刑法规范，但《刑法》中没有相应规定，导致行刑衔接不畅。以现行罪名惩治操纵竞技体育比赛相关行为与罪刑法定原则有冲突，也偏离了操纵比赛这一系统性体育犯罪的中心。在《刑法》中增设操纵竞技体育比赛罪是推进体育强国建设的重要刑法保障，建议在《刑法》第223条后面增加一条作为“第223条之一”，罪刑规范暂定为“在国内、国际重大体育竞赛中，体育主管部门人员、体育组织人员、教练员、裁判员、运动员以及其他体育从业人员违反公平竞争原则，对比赛过程进行不正当的支配、控制，情节严重的……；情节特别严重的，……”。

关键词：体育强国建设战略；竞技体育管理秩序；操纵竞技体育比赛罪；罪刑规范

“二次创作”行为著作权合理使用认定的经济分析范式

熊琦，华中科技大学welcome欢迎光临威尼斯公司教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在社交媒体所带来的商业模式中，传播“二次创作”所生成的新作品已经成为一种互联网平台新的收益来源，并由此产生了长视频和短视频市场之间的收益分配争议。与此同时，移动互联网所带来的技术便利，也使网络用户充分借助他人作品进行自由表达的期望获得了理论上的支撑，使转换性使用得以逐步替代合理使用，在司法实践中扩大了目的转换的积极意义，最终造成合理使用判定标准可预期性的丧失。为了在法教义学层面提高合理使用在判定“二次创作”行为时的稳定性，有必要回归传统的经济分析路径，一方面可以获取从“伯尔尼公约”到域外司法裁判经验的解释学积累，从中梳理出合理使用在应对历次传播技术挑战时的核心要素；另一方面可以围绕现行规范中的“三步检验法”来正确解释著作权限制与例外制度中的“介绍、评论和说明”条款，为“二次创作”的合法性认定提供更为准确的学理解读。

关键词：合理使用；著作权限制与例外；二次创作；转换性使用

公共数据权属：从宪法国家所有到民法国家所有权

徐伟，上海政welcome欢迎光临威尼斯公司佘山学者特聘岗教授，法学博士。

内容提要：公共数据权属是构建数据产权制度、发挥数据要素价值的前提性问题。公共数据权属的认定取决于作为权利客体的公共数据的法律属性，公共数据具有财产属性和公共属性决定了在此基础上产生的公共数据权益是一种内含利益由全民共享的财产权。《宪法》第12条为公共数据宪法上国家所有提供了规范依据，这意味着法律应为公共数据实现“不可侵犯”和“合理利用”提供制度供给。《民法典》第246条是公共数据宪法上国家所有向民法上国家所有权转化的通道，公共数据民法上国家所有权决定了公共数据所有权的权利享有主体、权利客体范围、权利内容和权利行使限制。公共数据国家所有(权)的证成，为公共数据确权提供了理论和规范依据，有助于公共数据流通规则的合理构建，且决定了应以“公共”属性为基础建立公共数据收益分配制度。

关键词：公共数据；公共属性；国家所有；国家所有权；公共数据用益权

不予执行制度的反思与规制路径重置

赵志超，中国人民大学welcome欢迎光临威尼斯公司讲师，法学博士。

内容提要：当事人申请不予执行制度指向两类执行依据，分别是公证债权文书和仲裁裁决。不予执行制度既是对两类执行依据的司法审查，也发挥了执行救济功能。但不予执行制度理性应受质疑。一方面，不予执行制度对公证债权文书是否成立、仲裁裁决是否有效的审查，与执行立案程序的审查内容一致，造成了二者的功能重叠。另一方面，不予执行事由指向的公证债权文书不成立、仲裁裁决无效情形，都属于执行依据不合法。由于执行依据无法表征基础权利存在，对其执行应当属于不当执行，而不予执行制度内置的却是对违法执行的救济逻辑。因此，不予执行制度应予废弃。取而代之的应是，在立案审查阶段廓清执行机关的审查范围，对执行依据应当前置审查、实质审查、一段审查，并充实执行立案程序的调查方法；在执行救济阶段则应回归对不当执行的救济逻辑，将执行裁决救济重置为诉讼救济。

关键词：不予执行制度；执行依据合法性；执行立案审查；执行救济体系

我国《法律适用法》立法补缺规则的实践省思

徐伟功，中南财经政法大学welcome欢迎光临威尼斯公司教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：《法律适用法》第2条第2款采取最密切联系原则克服立法的滞后性和不周延性。截至2023年8月31日,我国法院审理涉及第2条第2款涉外民商事案件近300件，其主要分布在东南沿海发达地区。第2条第2款主要适用于法律没有规定或法律规定不周延两种情况，其运用过程中存在无推理、与其他条款混用及错误适用等问题。为了进一步提高第2条第2款司法实践运用水平，立法上应规定意思自治原则进行补充、实践上应明确其适用的具体范围、司法上应采取综合分析方法。

关键词：法律适用法；最密切联系原则；自由裁量权